두산백과
형법
[ criminal law, 刑法 ]
- 무엇이 범죄이고, 그것에 어떠한 형벌을 과할 것인가를 규정한 법률(1953.9.18. 법률 293호).
한국에는 옛날부터 중국 당률(唐律)의 영향을 받은 각종 처벌법규가 시행되어왔으며, 서양의 형법이 계수(繼受)되기 시작한 것은 1911년의 조선형사령(朝鮮刑事令) 이후부터이다. 여기에서는 독일의 형법을 모방한 일본 형법을 그대로 의용(依用)하였던 것이다. 8 ·15광복 후에도 군정법령(軍政法令)에 의하여 그대로 의용하다가 1953년에 한국 형법이 제정되었으며, 그 해 10월 3일부터 시행되었다.
우리가 ‘형식적 의미의 형법’이라 할 때에는 곧 이 법전을 가리킨다. 이 형법은 ① 형사범(刑事犯)은 거의 다 규정하였고, ② 총칙은 다른 법령에 정한 죄에도 원칙적으로 적용되는 점에서 모든 처벌법규의 기본이 된다.
1. 효력
형법은 시행일로부터 효력을 가지며, 일반적으로 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다(1조 1항). 이것을 보통 죄형법정주의(罪刑法定主義)라 하는데, 인권을 보호하기 위하여 주장된 것이므로 인권침해의 염려가 없으면 구태여 이 주의를 고집할 필요는 없다. 따라서 형법은 범죄 후에 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 않거나, 그 형이 구법(舊法)보다 가벼울 때에는, 행위시의 법률을 적용하지 않고 신법(新法)에 의하도록 하였다(1조 2항).
형법은 한국 안에서 발생한 모든 범죄에 적용되고(2조), 외국에서 죄를 범한 내국인(內國人)에게도 적용되며(3조), 외국에서 죄를 범한 외국인에 대해서는 일정한 경우에 적용된다(5 ·6조). 다만 재직중의 대통령은 일정한 경우를 제외하고는 소추(訴追)되지 않고, 국회의원이 국회에서 직무상 행한 발언 ·표결에 대하여서는 형사책임을 지지 않는다는 원칙이 헌법상 인정되어 있다. 또 한국에 와 있는 외국의 군주 ·대통령 ·대사 ·공사와 그 가족 및 부속원은 재임 중 소추되지 않는다는 원칙이 국제법상 인정되어 있다.
2. 죄의 성립
죄의 성립에 관하여 형법은 제9∼24조에서 중요한 점만을 규정하였다. 일반적으로 죄가 성립하려면 문제될 행위가 있어야 하고, 그 행위가 구성요건해당성(構成要件該當性) 및 위법성(違法性)을 갖춘 동시에, 그 행위자에게 책임(責任)을 물을 수 있어야 한다. 하나의 행위가 형법상 문제되기 위해서는 그 행위와 결과간에 인과관계(因果關係)가 있어야 하지만, 더 나아가서 형법상의 구성요건에 해당하여야 한다(17조).
형법은 이 구성요건을 크게 둘로 나누어 규정하였는데, 그 하나는 고의범(故意犯)이고(13조), 또 하나는 과실범(過失犯)이다(14조). 그리고 과실은 법률이 규정한 경우에만 처벌하도록 하였다. 다음에 하나의 행위가 구성요건에 해당하더라도 위법성조각사유(違法性阻却事由)가 있으면 위법하지 않은 것이 된다.
형법은 위법성조각사유로 정당행위(正當行爲:20조)·정당방위(正當防衛:21조) ·긴급피난(緊急避難:22조)·자구행위(自救行爲:23조), 피해자의 승낙(24조)을 규정하였다. 위법한 행위가 있은 경우에 그 행위자는 비난(非難)을 받아야 하는데, 이것이 곧 책임이다.
그러나 그 행위자가 14세 미만인 경우(9조), 심신장해자(心神障害者:10조) 또는 농아자(聾啞者:11조)인 경우에는 그 책임이 조각되든가 감경(減輕)된다. 또한 강요된 행위도 책임이 조각된다(12조). 일반적으로 행위는 작위(作爲)인 경우가 보통이지만, 위험한 결과의 발생을 방지하여야 할 의무가 있는 자는 부작위로써도 그 죄를 범할 수 있다(18조).
3. 미수범
범죄행위로 말미암아 법에 규정된 결과가 발생하면 기수범(旣遂犯)으로 처벌되지만, 비록 결과가 발생하지 않았더라도 법률이 특별히 규정하였을 경우에는 미수범(未遂犯)으로서 처벌될 수 있다(29조). 미수범에 관하여 형법은 범죄의 실행(實行)에 착수(着手)하여 그 행위를 끝내지 못하였거나, 결과가 발생하지 않았으면 미수범이 된다고 하였다(25조 l항). 그러나 도저히 결과가 발생할 수 없는 것이기 때문에 결과가 발생하지 않은 미신범(迷信犯) 등은 위험성이 없으므로, 이것을 불능범(不能犯)이라 하여 처벌하지 않도록 하였다(27조). 그리고 미수범 중의 중지범(中止犯)에 관하여 ‘형을 반드시 감경 또는 면제’하도록 규정하였다(26조).
4. 공범
하나의 범죄에는 여러 사람이 참여하여 죄가 범하여질 때에 공범(共犯) 문제가 생긴다. 처음부터 많은 사람의 참여를 예상한 필요적 공범(必要的共犯)에는 공범에 관한 규정이 적용되지 않는다. 형법은 공범에 관하여 공동정범(共同正犯) ·교사범(敎唆犯) ·방조범(幇助犯)의 3 가지를 규정하였다. 공범은 고의범(故意犯)의 세계에서만 문제될 수 있다. 즉, A ·B 두 사람이 각각 고의를 가지고 서로 범죄의사를 연락하면서 공동으로 실행하였으면, 두 사람은 공동정범으로서 각자를 그 죄의 정범(正犯)으로 처벌한다(30조). 또 B는 아무런 고의도 없었으나 A의 교사로 비로소 고의를 가지게 된 경우 B는 정범이 되고, A는 교사범으로서 정범과 동일한 형으로 처벌된다(31조). B가 고의를 가지고 혼자 범죄의 실행을 하고 있는데, A가 그를 방조할 의사를 가지고 도와주었다면 B는 정범이 되고, A는 그 종범으로 처벌된다(32조 l항).
그리고 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다(32조 2항). 만일 A에는 고의가 있지만 B에는 과실이 있는 경우 또는 과실도 없는 경우, 즉 과실범으로 처벌되든가 또는 처벌되지 않는 B를 이용하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 A는 간접정범(間接正犯)이 된다(34조 l항). A에 과실이 있고 B에 고의가 있는 경우에는 각각 과실범 또는 고의범으로 처벌하면 되고, 공범의 문제는 생기지 않는다. 신분범(身分犯)인 경우에 신분 없는 자는 단독으로는 그 죄를 범할 수 없지만, 공동정범 ·교사범 ·방조범의 형식으로는 그 죄를 범할 수 있다(33조 본문). 다만 신분관계로 형에 경중(輕重)이 있는 경우에는 신분이 없는 공범은 중한 형으로 처벌되지 않는다(33조 단서).
5. 누범
금고 이상의 형을 받아 그 집행을 끝냈거나 면제를 받은 이후 3년 이내에 다시 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하였을 때에는 누범(累犯)으로 처벌된다(35조 l항). 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기(長期)의 2배까지를 가중(加重)한다. 3범 ·4범에 관하여서는 규정이 없으나 누범과 마찬가지로 취급하여야 할 것이다.
6. 경합범
경합범(競合犯)은 하나의 범죄행위에 대한 법적 판단의 다수, 또는 하나의 행위자의 다수행위가 문제된다.
① 하나의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우를 상상적 경합(想像的競合)이라 하며, 이 때에는 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다(40조).
② 한 사람이 매일매일 죄를 범하는 것과 같이 다수의 죄를 범한 경우에는 이것을 실체적 경합(實體的競合)이라 하며(37조), 가중주의(加重主義)에 의하여 처벌하는 것이 원칙이나(38조 l항 2호), 흡수주의(吸收主義) 또는 병과주의(倂科主義)에 의하여 처벌되기도 한다(38조 l항 l ·3호).
7. 형
범죄에 대한 강제효과를 형(刑)이라 한다. 외국에서는 이러한 효과로서 보안처분(保安處分)을 규정하는 예가 있지만, 한국은 특별법에 그러한 규정이 있을 뿐, 형법은 오직 형만을 규정하었다.
형은 크게 주형(主刑)과 부가형(附加刑)으로 구별되는데, 사형 ·징역 ·금고 ·자격상실 ·자격정지 ·벌금 ·구류 ·과료 등 여덟 가지 형은 주형이고, 몰수는 부가형이다(41조). 그러나 몰수도 일정한 경우에는 단독으로도 과할 수 있다(49조). 형의 경중은 제41조에 규정한 순서대로 따르는 것이 원칙이다(50조). 징역과 금고는 무기(無期)와 유기(有期)로 하고, 유기는 1개월 이상 30년 이하로 하지만, 형을 가중할 때에는 50년까지로 할 수 있다(42조). 사형과 무기의 징역 ·금고의 형을 받은 자는 일정한 자격을 영구히 상실한다(43조 l항). 또 유기의 징역 ·금고의 형을 받은 자는 그 형의 집행이 끝나거나 면제될 때까지 일정한 자격이 정지된다(43조 2항).
형을 정함에 있어서는 일정한 사항을 참작해야 하지만(51조), 참작할 만한 사유가 있는 때에는 작량감경(酌量減輕)을 할 수 있으며(53조), 이 때의 감경은 제54∼56조의 규정에 의한다. 그 밖에 형의 선고유예(宣告猶豫:59조 이하)와 형의 집행유예(執行猶豫) 및 가석방(假釋放)의 제도(72조 이하)를 두었다. 세 가지 제도는 모두 범인을 되도록이면 개선하여 정상인으로서 사회에 복귀시키려는 인도주의의 입장에서 고안된 것이다.
8. 각 본조
형법은 크게 제1편(編) 총칙과 제2편 각칙으로 나누어진다. 그리고 각칙은 낱낱의 죄를 구체적으로 규정한 각 본조(各本條)로 되어 있다. 각칙은 제1장 내란(內亂)의 죄부터 제42장 손괴(損壞)의 죄에 이르기까지 총 286개의 조문에서, 처벌되어야 할 형사범을 거의 다 규정하였다.
이 규정들을 통하여 인정될 수 있는 한국 형법의 특징은, 구형법에 비하여 범인의 주관적 측면을 더 많이 고려하였고, 개인적 법익을 침해한 범죄에 대해서는 눈에 띄게 관대한 처벌을 규정한 반면에, 국가적 법익을 침해한 범죄에 대해서는 엄중하게 처벌하는 경향을 나타내고 있다는 점을 들 수 있다. 이 형법은 구형법보다 1947년이나 늦게 제정되었고, 그간에 일본과 서양에서 생긴 새 학설과 여러 경험을 모두 참고하여 제정한 것이므로, 그 체계는 대체로 외국의 어떠한 형법전보다 월등하게 우수하다고 말할 수 있다.
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